上海市第一中级人民法院
民事判决书
（2009）沪一中民三（商）终字第150号
上诉人（原审被告）汤某，男，1975年11月24日出生，汉族，住江苏省×市×镇×村×号。
委托代理人某某，上海市×律师事务所律师。
委托代理人某某，上海市×律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈某，女，1969年7月13日出生，汉族，住浙江省×市×区×新村×幢×单元×室。
委托代理人张峥嵘，上海石红卫律师事务所。
上诉人汤某因与被上诉人陈某挂靠经营合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2008）松民二（商）初字第2323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年3月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年6月29日，汤某与陈某签订承包经营合同，约定陈某将上海市松江区新南街419号、421号底层约计120平方米房屋交给汤某承包，并借用陈某提供的“上海市松江区新桥镇佳泰通讯器材店”的营业执照经营；承包经营期限从2007年7月18日至2011年5月17日止；每年承包费用为人民币为17万元，分别于2007年7月18日、2007年11月30日、2008年5月30日、2008年11月30日、2009年5月30日、2009年11月30日、2010年5月30日、2010年11月30日各支付承包费用8.5万元；经营期间所产生的水、电、煤气、通讯等一切费用及经营亏损，由汤某承担；并约定如汤某逾期支付承包费累计超过30天的，陈某有权提出终止或解除合同，并要求汤某支付全年承包费5%的违约金。
合同签订当日汤某交付承包费8.5万元，2008年1月16日支付陈某承包费8.5万元（按约定应于2007年11月30日交付，延迟交付46天），2008年5月31日支付陈某承包费8.5万元（按约定应于2008年5月30日交付，延迟交付1天），按合同约定应于2008年11月30日交付的承包费8.5万元，汤某至陈某2008年12月8日提起本案诉讼时尚未支付。
原审法院认为：双方签订的承包经营合同系当事人真实意思表示，不违反法律法规，合法有效。双方签订的合同内容是汤某租赁陈某的房屋并利用陈某提供的“上海市松江区新桥镇佳泰通讯器材店”的个体工商户营业执照开展营业活动，汤某定期向陈某交纳承包费，故双方的合同性质应为承包经营合同。汤某除在签订合同之日如期支付了承包费，第二期及第三期均逾期支付承包费，并累计超过30天，按合同约定，陈某有权提出解除合同，故陈某以汤某逾期支付承包费为由要求解除双方签订的承包经营合同的诉讼请求，予以支持。合同同时约定，汤某逾期支付承包费应承担全年承包费5%的违约金，故陈某要求汤某支付逾期付款违约金的诉讼请求，予以支持，但违约金的金额应以年承包费的5%计算。双方对履行地点未进行明确约定的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行，故汤某应在陈某所在地交付承包费给陈某，而双方的经营地点系楼上楼下，汤某完全可以向陈某履行交付承包费的义务，汤某所称陈某受领延迟无证据证明，不予采信。陈某要求汤某支付物业费的诉讼请求，汤某没有异议，故予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条的规定，判决如下：解除陈某与汤某于2007年6月29日签订的承包经营合同；汤某支付陈某违约金8500元；汤某支付陈某物业费800元。
原审法院判决后，汤某不服，向本院提起上诉称：因双方对是否增加承包费存在争议及陈某提起本案诉讼，上诉人未支付2008年11月30日当期承包费。但除此之外，上诉人已结清之前的全部承包费用。上诉人确实存在延期46天支付第二期承包费的事实，但之后双方正常履行合同的行为表明，陈某对上诉人的延期支付行为已经默认许可。上诉人进行的经营安排、店面装修等也是基于对此诚信履约行为的信任。现陈某恶意解除合同，造成上诉人重大损失，有违诚信，故上诉请求二审法院驳回陈某在原审中提起的全部诉讼请求。
被上诉人陈某辩称：汤某多次延期支付承包费，已累计超过30天，被上诉人有权依据合同约定行使解除权并要求其支付逾期付款违约金。汤某在第二期承包费延期支付后，被上诉人已明确其之后要按期履行，但其仍未按期清偿之后的每一期承包费，故被上诉人解除合同合情合理。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在本院审理过程中，双方当事人均未提供新的证据。经本院主持调解，双方当事人未能达成调解意见。
经本院审理查明，原审法院认定的事实无误。
本院认为：汤某提起上诉的重要理由在于，陈某接受延期支付并继续履行合同的行为表明其已放弃行使合同解除权。陈某则对此提出，未在第二期承包费延期支付时提出合同解除，系出于对汤某之后按期履行义务的期望和信任，并不能由此得出其放弃追究汤某之前违约行为权利的结论。因此，本案的争议焦点在于陈某是否已经丧失合同解除权，而该争议实际涉及了合同解除权行使期限的认定问题。
本院注意到，就系争承包经营合同的解除权行使的具体期限，法律没有明确规定，本案双方合同中也未进行约定。对此，《中华人民共和国合同法》第九十五条第二款规定，法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消失。也就是说，在合同解除条件成就而合同解除期限不明确的情况下，单纯的合同继续履行事实并不意味着守约方合同解除权利的丧失；只有在违约方对此进行催告，且守约方在合理期限内不行使权利时，才能产生守约方失权的法律后果。因此，在汤某未证明已就解除权的行使向陈某进行催告的情况下，其关于陈某丧失合同解除权利的上诉理由，本院不予采纳。陈某基于汤某的违约行为，仍有权依据合同主张解除合同并赔偿违约损失。因此，原审法院认定的事实以及据此所作的判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、《中华人民共和国合同法》第九十五条第二款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币225元，由上诉人汤某负担（已缴纳）。
本判决系终审判决。

审 判 长 朱 川
代理审判员 严晓慧
代理审判员 李 春

二O O 九年五月十九日

书 记 员 金小卿